作者：
周清华广东华进律师事务所律师
*旭东广东华进律师事务所实习律师
关键词推广商业模式下，推广者可以在搜索引擎商提供的内部网站中确定关键词，当网络用户检索的关键词与推广者设置的关键词相关联时，推广者设计的网站链接会根据竞价排名的顺序出现在搜索结果内，推广者根据用户浏览或点击其网站链接的次数向搜索引擎商进行付费。目前，关键词付费推广已经成为了谷歌、百度等搜索引擎商最具盈利能力的项目。年，谷歌关键词推广的营收为亿美元，占谷歌广告营收的71%；年第三季度百度核心在线广告收入亿元，占主营收入比例约65.25%。
伴随着该商业模式的野蛮生长，将他人商标作为关键词推广引起的商标侵权纠纷和不正当竞争纠纷也日渐频发。目前，实务界存在对于关键词推广行为性质认定不清，商标侵权裁判尺度不一，反不正当竞争法定位认识模糊等问题，导致司法实践中出现“同案不同判”的现象；理论界对于隐性使用行为是否构成商标性使用、是否构成不正当竞争依旧存在诸多争论。笔者通过划分关键词推广行为类型，分析不同行为类型下已决案例的裁判观点，结合商标侵权判断逻辑和利益平衡视角下不正当竞争行为的认定，以期明晰关键词推广的法律边界，为司法裁判提供借鉴和参考。
一、关键词推广的行为类型划分
搜索引擎商提供的关键词推广这一类服务，包括三个主体：推广者、搜索引擎商和网络用户。如果推广者意欲实施关键词推广行为，一方面需要设计网站链接标题，网站链接会以可视化的形式向网络用户呈现；另一方面需要在后台设置检索关键词，这些关键词并不可见，当网络用户在搜索框中输入与关键词相关联的检索词汇时，推广者的网站链接就会显现。我们可以将推广者设计网站链接标题的行为称之为前端行为，将推广者在后台设置检索关键词的行为称之为后端行为。
若要厘清关键词推广行为的法律边界，需要对该行为进行类型划分。如果推广者仅在后端行为中使用他人注册商标作为检索关键词，而前端行为中并未使用，因他人注册商标并不可见，我们可以将这一行为划分为隐性使用行为；如果推广者在前端行为、后端行为中均使用他人注册商标，因网页链接标题直观显示他人注册商标，我们将这一行为划分为显性使用行为。
二、关键词推广行为的司法现状
为梳理不同行为类型下法院裁判观点，笔者以24件显性使用行为（年至年间）案例[1]与“金夫人”和“达晨创投”隐性使用行为案例为基础，探寻司法实践中对关键词推广行为的商标法适用、竞争法适用以及二者适用顺序三个方面的裁判思路。
图一图二（一）显性使用行为的司法现状图1为24件显性使用案例裁判结果的统计分析，笔者发现，70.8%的法院认为在网页标题中使用他人注册商标，构成商标法意义上的“商标性使用”，容易导致混淆，判定显性使用行为构成商标侵权；29.2%的法院认为显性使用行为不构成商标侵权（主要以网页链接标题中的关键词不会产生商标的标识作用，不属于商标性使用为由，判定不侵权），但构成不正当竞争（援引《反不正当竞争法》第二条或第六条）。
在商标法与竞争法的法律适用问题上，70.6%的法院认为《反不正当竞争法》系对《商标法》的补充，当《商标法》足以保护权利人权益时，不再对不正当竞争行为予以认定，当《商标法》不足以保护权利人权益时，可以发挥《反不正当竞争法》的补充保护作用。29.4%的法院采取商标法与竞争法并列保护机制，在显性使用行为已构成商标侵权的前提下，仍适用《反不正当竞争法》予以评价。
关于显性使用行为是否构成商标侵权以及是否构成不正当竞争，不同法院之间认定标准是不一致的。在该行为已受《商标法》保护的前提下，对于是否继续适用《反不正当竞争法》予以评价，不同法院之间的做法亦存在分别。
图三（二）隐性使用行为的司法现状关于隐性使用行为的司法裁判，在重庆金夫人实业有限公司与北京百度网讯科技有限公司、南京米兰尊荣婚纱摄影有限公司侵害商标权纠纷案件中（以下简称“金夫人公司”“百度公司”和“米兰公司”），一审法院与二审法院作出了截然不同的裁判，一审法院针对米兰公司隐性使用“金夫人”作为检索关键词的行为，认为检索结果中混杂了同行业竞争对手的搜索结果，增加了米兰公司的交易机会，易使消费者认为米兰公司与金夫人公司之间具有特定联系，导致消费者作出两者品牌服务相同的错误判断和取舍，上述错误信息的显著展示以及消费者因此可能产生的错误认识，构成商标法规定的“容易导致混淆”情形。二审法院认为米兰公司的行为系在计算机系统内部操作，不构成商标性使用，进而也不构成商标侵权，在不正当竞争的认定上，二审法院分别援引《反不正当竞争法》第9条和第2条的规定，认为米兰公司不构成虚假宣传，也未违反诚实信用原则和公认的商业道德，故不构成不正当竞争。
在上海旭胜金融信息服务股份有限公司、深圳市达晨创业投资有限公司（以下简称“旭胜公司”和“达晨公司”）侵害商标权及不正当竞争纠纷[2]中，达晨公司系第号注册商标专用权人（文字商标“達晨創投”，注册类别为35类），旭胜公司隐性使用“达晨创投”作为关键词推广其网站，一审法院查明旭胜公司的广告内容及链接并未使用“达晨创投”字样，也未发布与“达晨创投”相关的产品和服务宣传内容，进而认为该行为不会造成相关公众混淆，并认定旭胜公司的行为不构成商标性使用，不构成商标侵权。在不正当竞争的认定上，一审法院却认为旭胜公司主观上具有攀附达晨公司商誉的故意，客观上导致公众搜索该关键词所得的搜索结果链接到其公司网站，提升了旭胜公司提供服务的曝光率，吸引网络用户对旭胜公司网站及产品的注意力，为旭胜公司创造和提供更多的商业机会和交易的可能性，获取了本应属于达晨公司的市场